Quelles possibilités offre la procédure concurrentielle avec négociation ? En quoi consiste exactement l’élimination par étapes et quels en sont les avantages ? Maître Johan Geerts, avocat auprès du Bureau Geerts / Denayer, nous fournit dans ce blog des conseils très utiles au bon déroulement de la procédure concurrentielle et nous détaille les différentes phases de négociation qu’elle peut impliquer.
Le principal avantage d’une procédure de négociation réside dans la flexibilité qu’elle engendre. Grâce à l’élargissement important des conditions d’application de la législation actuelle, il est en outre beaucoup plus facile aujourd’hui de recourir à une procédure concurrentielle avec négociation (PCAN). Si la valeur du marché tombe en deçà des seuils, la procédure peut toujours s’appliquer.
La PCAN s’articule en deux phases : la phase de sélection (publication et décision de sélection) et la phase d’évaluation (examen des offres et début des négociations). Dans la première phase, il convient de sélectionner au moins trois, mais idéalement cinq soumissionnaires. Seuls les soumissionnaires sélectionnés recevront le cahier des charges.
Dans la seconde phase, les premières offres sont ensuite examinées : elles font l’objet d’un contrôle de régularité et d’une analyse des prix. S’ensuit alors la négociation, qui peut se dérouler en un ou plusieurs tours, selon le pouvoir adjudicateur et ce qui est indiqué dans le cahier des charges. Si le cahier des charges précise le nombre de tours de négociation, l’adjudicateur est tenu de les respecter. Dès lors qu’une offre finale (BAFO) est demandée, il n’est plus possible de négocier. Le pouvoir adjudicateur peut également se réserver de passer directement des premières offres à une attribution, à condition bien sûr de l’avoir mentionné dans le cahier des charges. Il est donc toujours recommandé de spécifier cette éventualité dans le cahier des charges afin de rendre la procédure aussi flexible que possible.
En l’absence d’attribution directe, il reste deux options pour engager les négociations. L’une d’elles consiste à réunir tous les soumissionnaires autour de la table. L’autre consiste à recourir à l’élimination par étapes, une technique adoptée si l’on souhaite négocier avec plusieurs soumissionnaires (maximum trois) en plaçant éventuellement d’autres soumissionnaires en « salle d’attente ». Les soumissionnaires placés en attente sont tenus au courant de la situation. La décision de les mettre en attente ne doit pas encore être motivée en long et en large à ce stade, pas plus qu’elle ne peut être contestée vu son caractère provisoire. L’avantage de l’élimination par étapes est de réduire le groupe et de se focaliser davantage sur les offres qui, à première vue, répondent le mieux aux exigences émises.
Ensuite, le pouvoir adjudicateur peut, s’il le souhaite, envoyer une invitation à déposer une (deuxième) offre intermédiaire et à engager une nouvelle négociation, qui fera l’objet d’un rapport. Il est conseillé de mener les négociations avec au moins trois offres (si possible) jusqu’à la fin.
Dès qu’il y a offre définitive, celle-ci n’est plus négociable. Cette offre finale doit suivre la même procédure que celle normalement prévue : elle fera l’objet d’un contrôle de régularité, d’une analyse de prix et d’un rapport d’attribution. En cas de problèmes liés à la BAFO (best and final offer), ce sont les règles d’une procédure classique qui s’appliquent et il ne sera plus possible de la modifier. Pour éviter cet écueil, il est donc conseillé de demander à l’adjudicataire sélectionné de déposer à titre de BAFO officielle la dernière offre qu’il avait remise.
Vous désirez approfondir le sujet ? Lisez notre autre blog consacré aux négociations sur les marchés publics. (Partie 1) (Partie 2)
