Pour les adjudicateurs comme pour les soumissionnaires, de nombreuses zones d’ombre planent encore sur les procédures de négociation dans les marchés publics. Comment fonctionnent-elles et à quelles règles doivent-elles satisfaire ? Dans ce blog, nous répondons aux questions les plus fréquemment posées à ce sujet. Lire aussi la 2ème partie de ce blog.
1. Comment fonctionnent les procédures de négociation dans les marchés publics ?
Les procédures autorisant les négociations peuvent donner lieu à différents scénarios. Dans le premier scénario, les premières offres sont déposées par les soumissionnaires, avant de faire l’objet d’une discussion sur leur contenu. Au terme de ces négociations, une BAFO (best and final offer) est déposée, et aboutit à la clôture de la procédure.
Le deuxième scénario possible consiste à prévoir plusieurs tours de négociations. Dans ce cas de figure, une ou plusieurs offres intermédiaires (entre la première offre et l’offre finale) peuvent être déposées avant les négociations. Le principal étant ici qu’une fois l’offre finale (BAFO) demandée, aucune négociation ultérieure n’est plus autorisée.
Enfin, le dernier scénario offre encore la possibilité à l’adjudicateur de procéder directement à l’attribution sur la base de la première offre. Ce n’est pas toujours autorisé, et uniquement possible si le cahier des charges spécifie clairement que l’adjudicateur se réserve de procéder à une attribution directe après réception des premières offres.
2. Sur quoi les négociations peuvent-elles porter ?
En principe, tout peut être négocié. Le pouvoir adjudicateur est libre de choisir la partie de l’offre qui fera l’objet d’une discussion. Il peut s’agir du prix, mais aussi des délais et du contenu des offres en général.
Il est en revanche interdit de négocier les définitions ou la pondération des critères d’attribution. Il n’est bien sûr pas interdit de négocier le contenu des offres à la lumière des critères d’attribution retenus. Par exemple lorsque le prix est un critère d’attribution, il est autorisé de demander aux soumissionnaires d’abaisser le prix de leur offre.
La négociation relative aux exigences minimales est en principe également interdite. Le hic, c’est que la loi ne définit pas précisément ce qu’elle entend par exigences minimales. Celles-ci sont implicitement admises comme étant les exigences que l’adjudicateur qualifie lui-même de minimales dans les documents du marché. Les négociations sur les exigences minimales ne sont autorisées que dans les procédures sans publication préalable, à condition que la valeur estimée du marché ne soit pas exclue dans les documents du marché.
3. A quelles règles est soumis le déroulement des négociations ?
L’adjudicateur ne peut entamer les négociations que s’il y a régularité des offres. Étant donné que seules les offres régulières sont admises aux négociations, la régularité des offres reçues doit d’abord être examinée.
L’adjudicateur peut par ailleurs décider lui-même du nombre de tours de négociation nécessaires. Bien entendu, cette décision est soumise à des restrictions légales. Si l’adjudicateur a précisé le nombre de tours de négociation dans le cahier des charges, il doit s’y tenir. Autre point important : si l’adjudicateur demande une offre finale, celle-ci ne peut plus être négociée.
Enfin, l’adjudicateur peut également décider de ne pas engager de négociations. Cette option n’est possible que si l’adjudicateur s’est réservé cette possibilité dans la publication. Pour les adjudicateurs, il est donc capital d’être très attentif aux options qu’ils incluront dans les documents du marché. Nous recommandons de maintenir un champ de possibilités aussi vaste que possible afin de réduire au maximum les restrictions.
